Il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 in GU n. 77 del 31-3-2023 – Suppl. Ordinario n. 12) riorganizza sistematicamente la materia, estende la digitalizzazione all’intero ciclo di vita dell’appalto, abbandona le linee guida Anac e conferisce centralità a numerosi principi generali.
Il nuovo Codice dei Contratti pubblici ha un approccio decisamente innovativo rispetto a quello ancora in vigore, che mette in risalto il ruolo dell’ANAC.
Una delle principali note distintive del nuovo codice è fuor di dubbio l’enunciazione di numerosi principi generali, tra i quali ne svettano due: il principio del risultato ed il principio della fiducia.
Il primo (art. 1) deve intendersi quale interesse pubblico primario che le stazioni appaltanti devono perseguire nell’esercizio della loro attività affidando il contratto e vigilando sulla sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
Quest’ultima non è più, come potrebbe trasparire nell’approccio della normativa eurounitaria, una finalità, bensì la modalità per conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento ed esecuzione del contratto. Ed ancora, quello del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale, in sostanza, nella funzione assegnatagli di principio guida per la soluzione del caso concreto, si rivela il principio di maggior rilievo tra quelli enunciati dal codice.
Con il principio della fiducia (art. 2) nell’azione legittima, trasparente e corretta della P.A., dei suoi funzionari e degli operatori economici si prova a fare breccia nella cd. burocrazia difensiva, nota anche come paura della firma. Come esplicitato nella relazione illustrativa al codice la fiducia che viene riconosciuta ai pubblici funzionari non è incondizionata ma rappresenta una sorta di contropartita di ciò che l’ordinamento si aspetta dall’azione amministrativa, ossia il perseguimento del risultato. Importante, inoltre, lo spartiacque tracciato tra ciò che, ai fini della responsabilità amministrativa, costituisce colpa grave – la violazione di regole e l’omissione delle ordinarie cautele- e ciò che invece non può ritenersi tale: la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a parerei delle autorità competenti. Certamente degno di nota, infine, tra gli ulteriori principi disciplinati nel codice, quello di conservazione dell’equilibrio contrattuale, consolidato in materia di concessioni e, più in generale, nel contesto dei contratti di partenariato pubblico privato ed invece certamente innovativo come principio generale, riferibile quindi anche agli appalti pubblici: i fatti sopravvenuti straordinari ed imprevedibili che determinino una alterazione dell’equilibrio contrattuale danno diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali onde ripristinare l’originario sinallagma.
Nell’ambito della disciplina dei cosiddetti contratti misti, contenuta nel comma 18 e seguenti dell’art. 14 merita di essere segnalata una novità. Nell’attuale e nel nuovo codice è previsto che i contratti che abbiano ad oggetto due o più tipi di prestazioni (lavori, forniture, servizi) sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che ne costituisce l’oggetto principale, salvo che nella norma vigente è previsto che l’oggetto principale è determinato in base al valore stimato più elevato solo quando il contratto comprenda servizi e forniture, giammai lavori. In presenza di lavori, difatti, l’attuale codice adotta per l’individuazione delle regole di affidamento, un criterio di tipo funzionale, non quantitativo, che consiste nell’andare a verificare quale sia l’oggetto principale – dunque non meramente accessorio – nelle intenzioni della stazione appaltante.
Invece il nuovo codice, al fine di individuare le regole di affidamento dei contratti misti, non circoscrive l’applicazione del criterio quantitativo, come si è detto basato sulla prevalenza economica di una prestazione rispetto all’altra, ai soli contratti misti di servizi e forniture ma lo fa assurgere al ruolo di unico criterio generale, dunque applicabile anche alle fattispecie contrattuali comprensive di lavori.
Un’intera parte (Parte II) viene dedicata alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti. Dunque, rispetto al Codice attuale, sostanzialmente focalizzato sulla digitalizzazione delle procedure di scelta del contraente, la sfida del nuovo codice è quella di ricomprendere l’intero ciclo di vita dei contratti, articolato in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione. E’ previsto un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” i cui perni fondanti sono la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, il fascicolo virtuale dell’operatore economico, le piattaforme di approvvigionamento digitale, l’utilizzo di procedure automatizzate.
Per quanto concerne la programmazione (parte III) la durata del programma relativo a beni e servizi, biennale nell’attuale codice, diviene ora triennale, per uniformità rispetto a quello dei lavori.
Modificate anche le soglie che richiedono l’inserimento nei programmi: per i lavori vanno inseriti quelli di importo stimato pari o superiore a 150.000 euro. È poi previsto che i lavori di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea sono inseriti nell’elenco triennale dopo l’approvazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali e nell’elenco annuale dopo l’approvazione del documento di indirizzo della progettazione.
I servizi vanno inseriti nel programma triennale se di importo stimato pari o superiore a 14.000 euro.
Gli interventi riguardanti le infrastrutture strategiche e di preminente interesse nazionale sono automaticamente inseriti nelle intese istituzionali di programma e negli accordi di programma ed è prevista l’istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti.
Per ulteriori approfondimento consulta la normativa in allegato