di Giambattista Rosato (Direttore amministrativo ed esperto giuridico)
Nella Scuola, come ben noto, la stragrande maggioranza delle attività negoziali, poste in essere dal Dirigente scolastico, prevedono l’applicazione della disciplina dell’affidamento diretto.
Detta procedura, all’apparenza semplice, snella e puntuale, lascia invece spazio ad interpretazioni diverse che possono generare, conseguentemente, dubbi e, molto spesso, anche ansia.
L’affidamento diretto è stato da sempre un istituto molto controverso. Oggi, con l’entrata in vigore del D.lgs. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti), la disciplina necessita di alcuni chiarimenti.
Cosa si intende per affidamento diretto
L’affidamento diretto è quell’istituto che consente alla Scuola, e alla PA in generale, di assegnare direttamente servizi, forniture, lavori senza dover effettuare una gara d’appalto e senza consultare gli operatori economici.
È una modalità di acquisizione, utilizzata dalle Stazioni Appaltanti, caratterizzata dal “finale affidamento” ad un singolo offerente; in pratica si bypassa l’intera fase competitiva con cui si individua il contraente.
La disciplina è stabilita dal Codice dei contratti che declina in maniera inequivocabile le condizioni in cui è consentito procedere nell’attività negoziale con l’affidamento diretto. L’intento del nuovo Codice è quello di semplificare le procedure entro un importo economico stabilito, al fine di velocizzare la stipula di contratti necessari al funzionamento corrente degli enti e delle amministrazioni periferiche.
In un certo senso l’affidamento diretto è una liberalizzazione, anche se sottoposto a regole e limiti, il cui scopo principale è quello di assicurare la necessaria trasparenza, ma soprattutto di rispettare i principi della concorrenza.
Quando è possibile l’affidamento diretto
L’articolo 50 del nuovo Codice prevede che l’affidamento diretto, senza alcun obbligo di motivazione, è applicabile nei seguenti casi:
- per lavori di importo inferiore a 150.000 euro. È necessario che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
- per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro. Anche se ciò può avvenire senza consultazione di più operatori economici, è necessario assicurarsi che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante.
Per questa tipologia di affidamento, è necessario che si rispetti il “principio di rotazione” (art. 49 del D.lgs. n. 36/2023), che stabilisce: “(…) è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
La disciplina dell’affidamento diretto
La norma attribuisce al Dirigente Scolastico la facoltà di adottare la decisione di affidare, facendo emergere un’attività di istruttoria e un contatto tra Responsabile Unico di Progetto (RUP) e operatore economico non formalizzata in una procedura a struttura fissa e standard.
Infatti, l’art.17, comma 2 del D.lgs. 36/2023 dispone: “In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”. Il comma 1 prevede che “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.
Dalla lettura del precitato art. 17 si evince anche una differenza lessicale e terminologica rispetto al passato: nel vecchio codice (D.lgs. 50/2016) si parlava di “determinazione a contrattare”, nel nuovo di “decisione a contrarre”.
L’affidamento diretto non è una procedura negoziale
Per comprendere meglio la ratio sottesa occorre analizzare anche la Relazione illustrativa di accompagnamento al codice. Dalla lettura del comma 1 dell’art. 17 si evince che l’affidamento diretto non costituisce “procedura”. Ciò significa che non rientra tra i sistemi di individuazione del contraente regolati da un iter precisato e standardizzato dal codice, che descrive documenti, adempimenti e tempi.
Il riferimento alle disposizioni dei commi 1 e 2 dell’art. 17 del D.lgs. 36/2023, come delineate dalla Relazione illustrativa, permette di comprendere meglio le profonde differenze che intercorrono tra le procedure e l’affidamento diretto.
Si può agevolmente affermare che dal concetto di “procedura”, così come inteso dal codice, ne deriva sempre un confronto, anche ristretto a soli pochi operatori economici, tra le offerte presentate nell’ambito di un sistema competitivo, mentre nell’affidamento diretto (che “procedura” non è) si realizza un sistema di relazione, tra stazione appaltante ed operatore economico, non sorretto da modalità fisse e non basato, comunque, sul confronto tra offerte.
È per questo motivo che nell’affidamento diretto non si può parlare di “ribasso” o di “offerta economicamente più vantaggiosa”.
L’affidamento diretto richiede un procedimento
Anche se l’affidamento diretto non è una procedura, tuttavia, la fase di affidamento è senza dubbio un procedimento ben preciso, caratterizzato da iniziativa, istruttoria, decisione e fase integrativa dell’efficacia. L’aspetto singolare però consiste nel fatto che tale procedimento non è sorretto da regole operative di dettaglio da adottare, a pena di illegittimità disposta dal codice; esso può essere liberamente gestito nella forma, nella sostanza e nella modalità, purché sia accompagnato da una relazione che espliciti inequivocabilmente le ragioni che hanno portato alla scelta del contraente. In tale contesto, l’evidenza della motivazione rappresenta l’elemento fondamentale di tutto il procedimento e, pertanto, deve trovare la sua giustificazione nell’istruttoria prevista dal procedimento stesso.
Il sentiero dell’affidamento diretto
La Scuola, quale stazione appaltante, dovrà individuare l’operatore economico, avvalendosi di strumenti ben precisi, quali ad esempio: la verifica di listini pubblici, l’interrogazione di listini presenti in mercati elettronici pubblici, l’acquisizione di preventivi. Bisogna, di fatto, sondare il mercato, al fine di comprendere quale tra gli operatori economici esaminati abbia requisiti e interesse a negoziare sulla base di un preventivo di massima della spesa. Solo a questo punto potrà essere avviata la vera e propria negoziazione che conduce all’affidamento diretto.
Come è già stato evidenziato, alla luce delle puntuali e letterali indicazioni presenti nel codice, il Responsabile Unico di Progetto, nell’affidamento diretto, non deve più agire sulla base di una “Determinazione a contrattare” (oggi “Decisione a contrarre”), che era, invece, la premessa all’apertura di una fase pubblica caratterizzata dalla gestione di un sistema di relazioni con l’operatore economico, regolato da passaggi e documenti standard.
Va detto, tuttavia, che sebbene l’articolo 17, comma 2, D.lgs. 36/2023, consenta di fare a meno della “Decisione a contrattare”, ciò non impedisce alle Pubbliche amministrazioni e alle Scuole di adottare il provvedimento a contrattare prima di avviare la negoziazione che porta poi all’affidamento diretto.
